Restricciones accesorias de la competencia

Por Julio Conte-Grand (*) –

Los sistemas jurídicos incorporan mecanismos e instrumentos que tienden a beneficiar los procesos económicos y el funcionamiento de los mercados, propendiendo al mejor despliegue de la competencia. En tal sentido, no sólo se han orientado las regulaciones a las actividades principales, sino también a las relaciones que son accesorias en tanto inciden restrictivamente en las principales.  

El concepto de «restricciones accesorias» comprende cualquier supuesta restricción de la competencia que esté directamente relacionada con la realización de una operación principal no restrictiva y sea necesaria y proporcionada a la misma.

Se entiende que una restricción está directamente relacionada con la operación principal cuando está subordinada a su realización e indisolublemente ligada a la misma. Dicho de otro modo, cuando entre la operación principal y la restricción existe una vinculación no incidental sino sustancial, de modo que, aunque la restricción sea escindible de la operación principal —al poseer un contenido distinto del de ésta, susceptible de constituir en si misma el objeto único de un acuerdo restrictivo de la competencia—, el fin que con ella se persiga no sea otro que colaborar a que se haga posible la realización de la operación principal.

El concepto de necesidad implica que la restricción debe ser objetivamente requerida para la realización de la operación principal y proporcionada a la misma. Planteado de otra manera, cuando en caso de no existir la restricción la operación principal se viera afectada al punto de su imposible realización o, pudiéndose realizar sin ella, lo hiciera con evidentes riesgos de que no se alcancen plenamente los fines que mediante su celebración persiguen lograrse; en condiciones más inciertas, con una posibilidad de éxito mucho menor, con un costo mayor o en un periodo de tiempo significativamente superior.

Por su parte, el carácter proporcional deriva del carácter necesario y se vincula con el nexo entre la causa y el efecto, que a su vez relaciona la ecuación inversiones/tiempo.

Según explica Jaume Martí Miravalls, la teoría de las restricciones accesorias emerge en la práctica antitrust estadounidense de finales del siglo XIX, en el caso «Addyston Pipe and Steele Co.» (85, fed. rep. 271, 282 6* cir. 1898). Ver Jaume Martí Miravalls, Revista Digital Facultad de Derecho, ISSN-e 1989-6085, Nº. 1, 2009, disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3038436

En este caso se afirmó que una restricción contractual era legal cuando la cláusula que la contenía era simplemente accesoria en relación al objetivo principal del contrato, que era en sí mismo legal, y cuando era necesaria para garantizar al acreedor de la obligación el goce de los frutos legítimos del contrato, o para protegerlo contra un uso injusto de estos frutos por la otra parte.

La teoría empieza a consagrarse en los Estados Unidos tras el caso «Whitwell v. Continental Tobacco Co.» (125 F. 459 8* Cir. 1903), y se extiende en los diferentes sistemas jurídicos nacionales y supranacionales.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia del 19 de septiembre de 2024 dictada en el asunto C-264/23 | Booking.com y Booking.com (Deutschland), en relación a las plataformas de reserva de alojamientos en línea, dispuso que las cláusulas de paridad de tarifas no pueden, en principio, calificarse como «restricciones accesorias» en el marco del Derecho de la competencia de la Unión Europea (UE).

Booking.com es una sociedad neerlandesa con domicilio social en Ámsterdam (Países Bajos) que ofrece un servicio mundial de intermediación en línea para reservar alojamientos.

Los establecimientos hoteleros pagan una comisión a Booking.com por toda reserva que los viajeros realicen a través de esa plataforma. Los establecimientos hoteleros no reconocen a Booking.com exclusividad en la comercialización como terceros por lo que pueden utilizar canales de venta alternativos, pero les está prohibido ofrecer servicios a precios inferiores a los propuestos en el sitio web Booking.com.

Al inicio de la relación comercial entre los establecimientos y Booking.com regía la cláusula denominada de «paridad amplia», en virtud de la cual la prohibición de venta a precios inferiores se aplicaba tanto a la oferta por los propios canales de venta de los establecimientos como a la oferta a través de los canales de venta operados por terceros. A partir de 2015, se modificó la cláusula y comenzó a prohibirse únicamente la oferta de pernoctaciones a un precio inferior en los canales de venta propios.

El tema fue expuesto en Alemania y la Autoridad Federal de Defensa de la Competencia alemana consideró que las cláusulas de paridad de tarifas (restringida o amplia) utilizadas por las plataformas de reserva hotelera eran contrarias al Derecho de la competencia. Llevado el tema a instancia judicial, los órganos jurisdiccionales alemanes resolvieron en el mismo sentido.

Booking.com interpuso en Países Bajos una demanda para que se declarara la validez de las cláusulas de paridad de tarifas que esta sociedad empleaba. El Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam decidió efectuar una consulta al TJUE mediante el procedimiento de remisión prejudicial, en relación a si las cláusulas de paridad de tarifas, tanto amplias como restringidas, eran compatibles con las normas de la UE en materia de competencia.

Al recibir la causa en consulta el TJUE dictó sentencia señalando que la prestación de servicios de reservas hoteleras en línea por las plataformas como Booking.com había tenido un efecto neutro, o incluso positivo, sobre la competencia. Sostuvo que estos servicios permitían a los consumidores tener acceso a un gran número de ofertas de alojamiento y comparar de manera simple y rápida dichas ofertas según diversos criterios y, asimismo, a los proveedores de alojamiento adquirir una mayor visibilidad. Entendió el TJUE que, al beneficiar a demandantes y oferentes, la metodología examinada no era censurable desde el punto de vista de las normas de la UE sobre defensa de la competencia. 

Por otra parte, sostuvo que, sin embargo, no se había demostrado que las cláusulas de paridad de tarifas, tanto amplia como restringida, por una parte, sean objetivamente necesarias para la realización de esta operación principal y, por otra, sean proporcionadas al objetivo perseguido por ella.

En cuanto a las cláusulas de paridad amplia, destacó el TJUE que podían reducir la competencia entre las distintas plataformas de reservas hoteleras y, además, generaban riesgos de expulsión de las pequeñas plataformas y de las plataformas nuevas que se incorporaban al mercado.

Añadió finalmente el TJUE que lo mismo sucedía con las cláusulas de paridad restringida ya que, aunque estas provocaban en apariencia un menor efecto restrictivo de la competencia y tenían como objetivo reducir el riesgo de parasitismo, no podía afirmarse que fuesen objetivamente necesarias para garantizar la viabilidad económica de la plataforma de reservas hoteleras.

(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires


Fuente: Publicado en Nuevo Mundo, edición 1034 del 18 de octubre de 2024