Algunas pautas judiciales para la tutela del menor

Por Julio Conte-Grand (*)

Los tribunales, en las distintas jurisdicciones provinciales, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y a nivel nacional e internacional, han construido una sólida doctrina judicial orientada a la tutela de los menores y a la efectiva aplicación de las normas internacionales y locales en esta materia.

Por de pronto, es preciso tener presente que, en nuestro sistema nacional, la evaluación de las diversas situaciones vinculadas a menores, singularmente relacionadas con cuestiones de hecho y prueba, son, como principio general, propias de los tribunales inferiores, y sólo en supuestos de excepción pueden llegar a la consideración de los tribunales superiores de Provincia, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o la Corte Nacional.

Así, se ha destacado, por ejemplo, que “la apreciación de las circunstancias del caso para determinar la tenencia de menores en función del interés de los mismos y de la idoneidad de los progenitores, es una cuestión de hecho, privativa de las instancias ordinarias (conf. SCBA Ac. 50.246, sent. del 17-11-1992; Ac. 44.881, sent. del 5-3-1991; Ac. 39.648, sent. del 9-5-1989- en ‘Acuerdos y Sentencias’, 11-2-1989; Ac. 78.099, sent. del 28-3-2001; C107820, sent. del 11-8-2010)” (dictamen de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires de fecha 10 de mayo de 2017, en causa “P. B., E. G. c/ B. K. E. s/ medidas precautorias”, con citas de precedentes de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires).

Reconocido ello, se ha impuesto en todo caso una pauta general de conducta judicial, orientada a la necesidad de actuar con suma diligencia y agilidad procesal, atendiendo a las circunstancias en juego.

En efecto, la totalidad de las normas vigentes obligan a los jueces a adoptar medidas urgentes para asegurar la protección contra cualquier forma de violencia familiar, especialmente, cuando se trata de personas menores de edad (Convención sobre los Derechos del Niño, Observación General del Comité de Derechos del Niño n° 13/2009 sobre el Derecho del Niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, leyes 24779 a nivel nacional y, como ejemplo a nivel provincial, ley 14.509 de la provincia de Buenos Aires, sobre protección contra la violencia familiar).

Bien se ha afirmado que lo único que se le prohíbe al juez es no hacer nada, “quedarse impasible frente a la violencia, cuando tiene a su alcance una gama de opciones para ofrecer protección a personas tan vulnerables como las que sufren agresiones, máxime, cuando estamos hablando de menores (…) De lo contrario, le sumaríamos a la violencia en el hogar la violencia institucional, dejaríamos a la víctima sin ninguna puerta para golpear y en total desamparo” (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, voto del Dr. Luis Genoud en causa C.99.204, sentencia del 20 de septiembre de 2006).

La Corte bonaerense señaló en otra oportunidad que “ante la víctima de violencia sexual, familiar y de discriminaciones, se requiere de medidas de especial protección a través de la aplicación del mandato constitucional y convencional nivelador (arts. 75 incs. 22 y 23 de la Const. nacional y 2 de la C.E.D.A.W. junto a Belém do Pará; 16 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad), que permitan al juzgador, advertido de la situación contextual por la que atraviesa, ser agente de cambio en el diseño y ejecución de su proyecto de vida (arts. 75 incs. 22 y 23 de la Const. nac.; 2, 3, 6 inc. a y 7 inc. b, d, f y g de la Convención de Belém do Pará) (…) Si no se da una intervención oportuna en auxilio de la víctima, sumaríamos a la violencia en el hogar la violencia institucional” (SCBA, C 118.472, sentencia del 4 de noviembre de 2015).

Por lo demás, se ha observado que la determinación de la conducta del progenitor, no exime al juzgador de la tarea de valorar ni demostrar de qué modo la decisión adoptada preserva el interés superior de los niños de conformidad con “la satisfacción de sus necesidades específicas en función de su realidad biográfica” (SCBA, C. 107.820, sentencia del 11 de agosto de 2010), pues, el eje de la cuestión se centra en el bienestar de los niños, más allá de los eventuales derechos de los padres, en mérito al principio del interés superior del niño.

En orden a dicho principio rector, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que “sin ignorar los disensos que ha generado el alcance de dicho concepto, sea que se le signen unos contornos de mayor amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto por los derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad (…). Entonces, la verdadera ‘quaestio’ que subyace en estos asuntos es la conveniencia de la persona en formación, y su búsqueda eficaz es una acuciante responsabilidad de los jueces (…) De ella ha de partir la labor decisoria, puesto que el modo de ser propio de ese tramo crucial de la existencia humana (y del plexo jurídico que la rige), impone como primordial e impostergable, que se persiga lo mejor para los hijos y se arbitren los medios eficaces para la consecución de ese propósito. (…) estamos aquí frente a un concepto abierto (…) Consecuentemente, los jueces -en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente práctico están llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales (…) En ese orden, si se quiere que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resultado justo, los tribunales deben integrarla en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto, sobre la base de los parámetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, y enriquecidas por las disciplinas afines” (sentencia del 29 de abril de 2018, Fallos 331:941).

Sobre este punto ha sostenido la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires que “al decidir respecto de la tenencia y régimen de visitas de un menor no puede prescindirse de recabar la opinión del niño.” (SCBA, C. 107.820, sent. del 11- 8-2010 y C 91622, sent. del 26-10-2010) y que “escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio, para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se toma necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos (…) De todos modos es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de la opinión recogida” (SCBA, C. 78.728, sentencia del 2 de mayo de 2002).

En esta misma línea se ha pronunciado el Comité de Derechos del Niño al afirmar lo siguiente: “Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia” (párrafo 45, Observación General N.° 12/2009 sobre el derecho del niño a ser escuchado).

Y, en idéntico sentido en el plano supranacional, se ha manifestado la Corte Interamericana de Derechos Humanos; así en la causa “Atala Riffo vs Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012, párrafos 196-208, confirmando que las pautas descriptas para la tutela de los niños, niñas y adolescentes son innegablemente principios generales a atender primordialmente.


(*) Procurador General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fuente: Nuevo Mundo, edición 703 del 5 de mayo de 2023